Tinjauan Delik Perzinahan dalam Berbagai Sistem Hukum dan Prospeknya dalam Pembaharuan Hukum Pidana Indonesia

Oleh: Ahmad Bahiej*

Abstrak

Tiap sistem hukum yang ada di dunia memandang berbeda terhadap delik perzinahan sebagai bagian dalam delik-delik mengenai kesusilaan. Hal ini disebabkan oleh perbedaan cara pandang dan nilai-nilai yang melatarbelakanginya. Sistem hukum yang berlaku dalam masyarakat yang masih menjunjung tinggi nilai-nilai kesusilaan, perzinahan akan dipandang sebagai sebuah perbuatan yang asusila. Namun hal ini berbeda menurut masyarakat yang lebih bercorak individualis. Mereka menilai perzinahan sebagai bentuk perbuatan yang biasa dan tergantung kemauan tiap individu. Perzinahan akan dipandang tercela jika terjadi hal itu dilakukan dalam bingkai perkawinan.

Usaha pembaharuan hukum pidana Indonesia yang didengung-dengungkan selama ini, diharapkan banyak membuat perubahan-perubahan baru mengenai kelemahan aturan pidana mengenai delik perzinahan sebagaimana diatur dalam Pasal 284 KUHP. Oleh karena itu, semenjak Konsep KUHP dikeluarkan pada tahun 1964, aturan delik perzinahan mengalami perubahan signifikan.

Pendahuluan

Pada tulisan yang lalu, penulis telah memaparkan delik perzinahan secara yuridis formil sebagaimana yang telah diatur dalam Pasal 284 KUHP. Pembahasan secara positifistik tersebut ternyata memperjelas pemahaman, bahwa delik perzinahan sebagaimana yang disebutkan dalam Pasal 284 KUHP memiliki banyak kelemahan secara moril. Nilai dasar yang dipakai dalam membentuk Pasal 284 KUHP berbeda sama sekali dengan konsepsi masyarakat Indonesia mengenai zina itu sendiri. Jelas sekali, perbedaan pandangan demikian berimbas pada perbedaan pengaturan zina dalam hukum pidana.

Oleh karena itu, dalam kesempatan kali ini penulis kembali memaparkan kembali mengenai tindak pidana perzinahan, akan tetapi dalam sudut yang berbeda dengan tulisan yang lalu. Dalam tulisan ini, penulis berusaha memaparkan perbandingan delik perzinahan yang ada dalam hukum positif Indonesia (KUHP) dengan hukum lain mengenai tindak pidana perzinahan. Selain itu, akan dipaparkan pula bagaimana usaha yang telah dilakukan untuk mengeliminir kelemahan pengaturan delik perzinahan menurut KUHP dalam kerangka pembaharuan hukum pidana Indonesia.

Perbandingan Delik Perzinahan dalam Hukum Pidana Positif Indonesia dengan Sistem Hukum Pidana Lain.

1. Hukum Pidana Islam

Dengan membandingkan hukum pidana Islam dengan hukum pidana positif Indonesia (KUHP) dapat dikemukakan perbedaan-perbedaan sebagai berikut:

a. Menurut KUHP, zina hanya dapat terjadi bila ada persetubuhan antara kedua orang pelaku (pria dan wanita) telah kawin, atau salah satu dari keduanya telah terikat perkawinan dengan orang lain. Bukanlah perzinahan apabila perzinahan itu dilakukan dengan paksaan (vide pasal 285 KUHP), persetubuhan dengan perempuan dalam keadaan pingsan atau tidak berdaya (vide pasal 286 KUHP) dan persetubuhan dengan perempuan yang belum cukup umur lima belas tahun (vide pasal 287 KUHP). Sedangkan menurut hukum pidana Islam, tidak mempersoalkan apakah pelaku-pelakunya telah diikat perkawinan dengan orang lain atau belum. Setiap persetubuhan di luar perkawinan yang sah adalah zina. Adapun persetubuhan yang dilakukan dengan paksaan atau persetubuhan  dengan wanita dalam keadaan tidak berdaya atau pingsan hanya merupakan alasan penghapus pidana bagi wanita yang menjadi korban.[1] Bagi pria yang melakukan perbuatan-perbuatan itu tetap dikategorikan sebagai pelaku zina.

b.  Menurut ketentuan yang diatur di dalam KUHP, perzinahan hanya dapat terjadi jika ada persetubuhan yang dilakukan orang yang telah terikat dengan perkawinan. Sedangkan orang yang belum menikah  dalam perbuatan ini adalah termasuk orang yang turut melakukan (medepleger). Sedangkan perzinahan dalam tinjauan hukum pidana Islam adalah lebih luas dari pada pembatasan-pembatasan dalam KUHP tersebut. Hukum pidana Islam tidak mempersoalkan dengan siapa persetubuhan itu dilakukan. Apabila persetubuhan ini dilakukan oleh orang yang telah menikah maka pelakunya disebut pelaku muhsân, dan apabila persetubuhan ini dilakukan oleh orang yang belum menikah maka pelakunya disebut pelaku gâiru muhsân.

c.  Ancaman pidana yang ditetapkan dalam pasal 284 ayat (1) KUHP adalah pidana penjara sembilan bulan, baik bagi pelaku yang telah menikah maupun bagi orang yang turut serta melakukan perbuatan zina itu. Sedangkan menurut hukum pidana Islam, ancaman pidana disesuaikan dengan pelaku perzinahan. Jika pelaku zina itu muhsân atau telah menikah maka ancaman pidananya adalah rajam (stoning to death). Namun jika perzinahan itu dilakukan oleh orang yang belum menikah (gâiru muhsân) maka ancaman pidananya adalah dicambuk atau didera sebanyak delapan puluh kali.

d.  Ketentuan yang mengatur mengenai persaksian tidak diatur secara khusus dalam delik perzinahan menurut KUHP. Maka sistem pembuktian delik perzinahan sama dengan sistem pembuktian delik-delik yang lain. Artinya, alat bukti yang digunakan dalam membuktian adanya perbuatan zina ini seperti alat-alat bukti yang telah diatur dalam pasal 184 KUHAP, yaitu :

1.       keterangan saksi;

2.       keterangan ahli;

3.       surat;

4.       petunjuk;

5.       keterangan terdakwa.

Selanjutnya pasal 185 ayat (3) mengatur bahwa keterangan seorang saksi saja cukup untuk membuktikan bahwa terdakwa bersalah terhadap perbuatan yang didakwakan kepadanya apabila disertai dengan suatu alat bukti yang sah lainnya.

Ketentuan seperti ini berbeda dengan ketentuan mengenai delik perzinahan dalam hukum pidana Islam. Hukuman (had) dapat dijatuhkan apabila ada pengakuan dari pelaku bahwa dia telah melakukan zina atau dari keterangan saksi. Karena menyangkut hidup dan matinya seseorang, keterangan saksi ini mempunyai persyaratan-persyaratan yang khusus, yaitu:

1.   jumlah saksi harus empat orang laki-laki atau apabila tidak ada orang laki-laki maka setiap orang laki-laki hanya dapat digantikan oleh dua orang wanita;

2.   saksi-saksi itu haruslah sudah baligh, berakal sehat dan bersikap adil;

3.   saksi-saksi itu harus beragama Islam;

4.   keempat orang saksi itu mengetahui peristiwa perzinahan secara mendetail.[2]

e.  Pasal 284 ayat (2) KUHP mengatur bahwa delik perzinahan adalah delik aduan absolut (absoluut klachdelicten) yang hanya dapat dituntut atas pengaduan suami atau isteri yang tercemar dengan adanya perzinahan itu (vide pasal 284 ayat (2) KUHP). Hal ini berbeda dengan dengan hukum pidana Islam yang tidak membatasi pada aduan absolut. Hukum pidana Islam tidak memandang zina  sebagai delik aduan, tetapi dipandang sebagai dosa besar yang harus ditindak tanpa menunggu pengaduan dari orang-orang yang bersangkutan. Jika persyaratan saksi-saksi telah terpenuhi maka qodli (hakim ) dapat memutuskan perkara perzinahan itu. Saksi di sini tidak menutup kemungkinan dari suami/isteri pelaku atau pun orang lain.

2. Hukum Pidana Adat

Dengan membandingkan hukum pidana adat dengan hukum pidana positif Indonesia (KUHP) dapat dikemukakan perbedaan-perbedaan sebagai berikut

a.  Menurut ketentuan yang disebutkan dalam KUHP perzinahan dapat terjadi apabila ada persetubuhan antara seorang pria dengan seorang wanita yang keduanya atau salah seorang dari mereka telah terikat perkawinan  dengan orang lain. Sedangkan menurut hukum adat perzinahan tidak hanya dilakukan oleh orang yang sudah kawin. Jadi baik sudah menikah maupun belum menikah jika melakukan persetubuhan di luar hubungan yang sah tetap dianggap sebagai perbuatan yang terlarang dan disebut juga sebagai zina.[3]

b. Pasal 284 ayat (1) KUHP menentukan bahwa perbuatan zina dapat diancam dengan pidana penjara sembilan bulan, baik bagi pelaku yang sudah kawin maupun bagi orang yang turut melakukan perbuatan itu. Namun menurut hukum pidana adat, berat atau ringannya pidana tergantung dari hukum adat yang berlaku di lingkungan adat masing-masing.[4] Adapun tindakan reaksi atau koreksi terhadap kejahatan dalam lingkungan masyarakat adat Indonesia dikenal tindakan-tindakan sebagai berikut :

1.  penggantian kerugian materiel dalam berbagai rupa seperti paksaan untuk menikahi gadis yang telah dicemarkan;

2.  pembayaran uang adat kepada yang terkena, berupa benda sakti sebagi pengganti kerugian rohani;

3.  selamatan (korban) untuk membersihkan masyarakat dari segala kotoran aib;

4.   penutup malu atau permintaan maaf;

5.   pengasingan dari masyarakat serta meletakkan orang di luar tata hukum;

6.   hukuman badan hingga hukuman mati.[5]

c. Hukum pidana Indonesia (KUHP) menganut asas legalitas formal sebagaimana yang tercantum dalam pasal 1 KUHP, yaitu tiada suatu perbuatan yang boleh dihukum melainkan atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan itu dilakukan. Akibat dianutnya asas legalitas formal ini maka tafsiran analogi tidak boleh dipergunakan dalam menentukan adanya tindak pidana. Sedangkan asas legalitas formal ini tidak dikenal dalam hukum adat. Setiap perbuatan atau kejadian yang bertentangan dengan kepatutan, kerukunan, ketertiban, keamanan, rasa keadilan dan kesadaran hukum masyarakat bersangkutan, baik hal itu akibat perbuatan seseorang maupun perbuatan penguasa sendiri, maka perbuatan atau kejadian itu dianggap sebagai delik adat.[6] Oleh sebab itu dengan alasan manusia tidak akan mampu meramalkan masa yang akan datang, maka ketentuan-ketentuan dalam hukum adat tidak pasti dan bersifat terbuka untuk segala peristiwa atau perbuatan yang mungkin terjadi. Yang dijadikan ukuran utama menurut hukum adat adalah rasa keadilan dan kesadaran hukum masyarakat sesuai dengan perkembangan keadaan, waktu dan tempat.[7]

3. Hukum Pidana Negara Lain

Delik perzinahan di berbagai negara asing banyak yang telah dihapuskan dari hukum pidana positifnya seperti Belanda sebagai sumber KUHP Indonesia, Perancis dan Inggris. Alasan-alasan penghapusan pidana untuk delik perzinahan ini adalah sebagai berikut :

a. Perbuatan zina merupakan perbuatan tercela tetapi jika tujuannya untuk melindungi perkawinan yang sah sehingga diberi sanksi pidana, maka hal tersebut tidak dapat dipertahankan karena rumusan hukumnya mewajibkan bagi mereka bercerai. Kalau akan bercerai, sia-sia memberi pidana yang bersangkutan.

b.  Penegakan hak asasi manusia yang telah berpengaruh luas sehingga kesamaan hak untuk menikmati seks dianggap milik manusia yang telah dewasa. Kesamaan antara pria dan wanita berakibat pula pada kesamaan antara suami dan isteri. Suami isteri hidup berdampingan tanpa ada yang merasa lebih tinggi atau berkuasa.

c.  Dengan perkembangan ilmu pengetahuan, maka  seks telah dianggap sebagai kebutuhan orang dewasa. Menyadari hal tersebut maka pasukan perang dibagikan kondom dan narapidana diberi kesempatan untuk itu.[8]

Walaupun demikian ada beberapa negara yang masih  menganggap perzinahan sebagai delik yang diatur dalam KUHP-nya. Berikut akan dikemukakan negara-negara yang masih mempertahankan perzinahan sebagai delik dan perbedaannya dengan ketentuan delik perzinahan menurut KUHP Indonesia.

a. KUHP Filiphina

Ketentuan mengenai delik perzinahan menurut KUHP Filiphina disebutkan di dalam Buku II tentang Kejahatan dan Pidana, Titel II tentang Kesucian Hubungan Seksual. Ketentuan delik perzinahan itu menyebutkan :

Pasal 333

(Permukahan)

Mukah ialah dilakukan oleh seorang wanita yang mengadakan senggama dengan seorang pria yang bukan suaminya dan oleh seorang pria yang mengadakan hubungan senggama dengan wanita yang diketahuinya sudah menikah, meski perkawinan itu kemudian dinyatakan batal.

Mukah dipidana dengan prision correctional dalam masa waktu menengah dan minimumnya.

Jika orang yang bersalah karena mukah melakukan delik ini pada saat ditinggalkan tanpa izin oleh suaminya, maka pidana yang ditentukan adalah setingkat lebih rendah dari pada yang ditetapkan dalam paragraf di atas.[9]

Pada prinsipnya ketentuan delik pezinahan yang diatur dalam KUHP Filiphina tersebut adalah sama dengan yang diatur dalam KUHP Indonesia, yaitu jika dilakukan oleh pria atau wanita yang telah menikah. Akan tetapi di sini disebutkan pula ketentuan pidana bagi suami yang melakukan pergundikan, yaitu diatur dalam pasal 334. Pasal 334 itu berbunyi sebagai berikut :

“Seorang suami yang memelihara gundik yang tinggal bersama sebagai suami isteri, atau melakukan hubungan seksual dalam kemudian tidak senonoh dengan seorang perempuan yang bukan isterinya, atau tinggal bersama sebagai suami isteri di suatu tempat, dipidana prison correctional dalam masa waktu minimum dan menengahnya”.

Selain itu bagi pelaku zina dan pergundikan diancam hukuman penjara koreksi (prison correctional). Pasal 92 KUHP Filiphina menyebutkan bahwa prison correctional adalah penjara sepuluh tahun.

b. KUHP Korea

Ketentuan mengenai zina di atur KUHP Korea dalam Bab 22 dengan judul “Crimes Against Moral”. Zina (adultery) menurut KUHP Korea termasuk delik kesusilaan yang diancam pidana maksimum dua tahun. Perbedaannya dengan KUHP Indonesia adalah pengaduan delik przinahan  tidak dapat ditarik kembali jika suami atau isteri memanfaatkan mukah itu. Selain itu dalam Bab 32 berjudul “Crimes Concerning Chasity” (Kejahatan yang Berhubungan dengan Kesucian) dalam pasal 304 diatur mengenai sexual intercourse under pretex of marriage, yaitu persetubuhan yang dilakukan dengan cara membujuk wanita baik-baik dengan dalih untuk dikawin atau dengan cara-cara tipuan lain.[10]

c. KUHP Argentina

Mukah (overspel) diatur dalam Pasal 118 tentang Kejahatan terhadap Kesusilaan Umum. Ketentuan mengenai perzinahan ini berbunyi sebagai berikut :

Pasal 118

Siapapun dari orang-orang berikut ini akan dipidana dengan tutupan dari satu bulan sampai dengan satu tahun :

1.    perempuan bersuami yang melakukan mukah (overspel)

2.    seorang yang melakukan mukah (overspel) dengan perempuan bersuami

3.   seorang laki-laki beristeri yang memelihara gundik baik di rumah tangganya sendiri atau di mana saja

4.    gundik demikian dari laki-laki beristeri.[11]

Berdasarkan ketentuan demikian, menurut KUHP Argentina pada dasarnya mirip dengan ketentuan dalam KUHP Indonesia yaitu delik perzinahan hanya dapat terjadi bila salah seorang pelakunya telah terikat  perkawinan dengan orang lain.

d.  KUHP Yugoslavia

Delik kesusilaan dapat dilihat dalam Chapter XVI dengan judul  “Criminal Offences Against the Dignity of the Person and Morals” atau Tindak Pidana-tindak pidana yang Melawan Kehormatan Seseorang dan Moral pada pasal 179 sampai dengan pasal 189. Dalam bagian ini  tidak ada satu pun pasal yang mengatur tentang  delik perzinahan. Akan tetapi  di dalam pasal 193  disebutkan pasal yang mengatur tentang kumpul kebo sebagai berikut :

(1) yang dipidana adalah kumpul kebo antara orang dewasa dengan anak yang telah mencapai usia 14 tahun, pidananya tidak kurang dari tiga bulan penjara

(2) pidana yang sama juga dikenakan pada orang tua atau wali yang mengizinkan atau mendorong/membujuk anak di atas 14 tahun untuk kumpul kebo dengan orang lain

(3) apabila ayat (2) dilakukan untuk kepentingan pribadi, maksimum pidananya lima tahun penjara berat

(4)  apabila perkawinan berlangsung, penuntutan tidak dilakukan; dan apabila telah diadakan penuntutan, penuntutan itu tidak dilakukan.[12]

Dasar Pembenaran terhadap Perzinahan sebagai Delik dalam KUHP

Upaya penanggulangan kejahatan senantiasa menjadi pembicaraan yang menarik bagi banyak kalangan, khususnya ahli hukum pidana dan kriminologi. Dalam hukum pidana ada pembicaraan mengenai norma, yakni larangan atau suruhan, dan ada sanksi atas pelanggaran norma-norma itu berupa ancaman  pidana. Dalam kriminologi masalah penanggulangan kejahatan manjadi bagian penting dengan kajian penologinya yang menaruh perhatian pada pengendalian kejahatan dengan sistem sanksi pidana.

Kejahatan perlu mendapatkan kajian serius mengingat kerugian yang ditimbulkannya. Kerugian tersebut dapat terjadi pada negara, masyarakat maupun individu sehingga perlu diatasi. Oleh sebab itu negara memberikan reaksi berupa larangan terhadap perbuatan itu serta memberikan sanksi bagi orang yang melanggarnya.

Di samping itu dalam kenyataan sosial, reaksi sebagai upaya untuk menanggulangi kejahatan tidak hanya diberikan oleh negara. Masyarakat dan individu yang merasa dirugikan rasa keadilannya akan memberikan reaksi pula. Aturan pidana yang kurang layak sering menjadi obyek ketidakpuasan masyarakat yang akhirnya menumbuhkan reaksi sosial. Hal ini semakin jelas apabila diperhatikan hasil penelitian yang diselenggarakan oleh Badan Pembinaan Hukum Nasional mengenai Pengaruh Agama terhadap Hukum Pidana. Baik masyarakat Bali, Aceh ataupun Manado memandang bahwa KUHP sekarang belum dapat memenuhi rasa keadilan masyarakat. Kondisi di atas sangat dimungkinkan terjadi karena pengertian kejahatan menurut hukum pidana berbeda dengan pengertian kejahatan menurut masyarakat.

Berkaitan dengan hal tersebut terjadi ketidakpuasan dari sebagian masyarakat mengenai perilaku-perilaku menyimpang terutama dalam lingkup kesusilaan. Hal ini disebabkan karena perilaku-perilaku yang menyimpang dari norma-norma masyarakat belum mendapatkan tempat semestinya dalam hukum pidana. Sebagai misal perbuatan zina yang menurut pengertian masyarakat berbeda dengan pengertian zina dalam hukum pidana Indonesia (KUHP).

Namun demikian Sudarto telah memberikan pijakan awal bahwa apabila hukum pidana itu digunakan untuk mengatasi permasalahan sosial tersebut maka harus dipertimbangkan  secara matang, karena hukum pidana itu mempunyai fungsi subsidier. Artinya baru digunakan apabila upaya-upaya lain diperkirakan kurang memberikan hasil yang memuaskan. Jika hukum pidana  tetap dilibatkan untuk mengatasi permasalahan sosial tersebut maka hendaknya dilihat dalam hubungan keseluruhan politik kriminal.[13]

Para penegak hukum maupun ahli hukum banyak  yang menyetujui delik perzinahan tetap diatur sebagai salah satu delik baik dalam hukum pidana sekarang maupun untuk hukum pidana masa yang akan datang, walaupun pengertian perzinahan menurut aturan hukum pidana sekarang tidak seluas  perzinahan menurut pandangan masyarakat, dengan mendasarkan pada beberapa peraturan perundang-undangan yang mengakui keberadaan hukum tidak tertulis serta pernyataan hasil seminar atau simposium berikut ini :

a.  Pasal 5 ayat (3) sub b Undang-undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951 tentang Tindakan-tindakan Sementara untuk Menyelenggarakan Kesatuan Susunan, Kekuasaan dan Acara Pengadilan-pengadilan Sipil yang berbunyi sebagai berikut :

“…Bahwa suatu perbuatan yang menurut hukum yang hidup harus dianggap sebagai perbuatan pidana, akan tetapi tiada bandingannya dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana Sipil, maka dianggap diancam dengan hukuman yang tidak lebih dari tiga bulan penjara dan/atau denda lima ratus rupiah, yaitu sebagai hukuman pengganti bilamana hukuman adat yang dijatuhkan tidak diikuti oleh pihak yang terhukum…………Bahwa bilamana hukuman adat yang dijatuhkan itu menurut pikiran hakim itu melampaui hukuman kurungan atau denda yang dimaksud di atas, maka ……terdakwa dapat dikenakan hukuman pengganti setinggi sepuluh tahun penjara, dengan pengertian bahwa hukuman adat yang….tidak selaras lagi dengan zaman senantiasa diganti seperti tersebut di atas.

b.  Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Ketentuan Pokok Kekuasaan  Kehakiman.

Pasal 14 ayat  (1) berbunyi :

“Pengadilan tidak boleh menolak untuk memeriksa dan mengadili suatu perkara yang diajukan dengan dalih bahwa hukum tidak/kurang jelas, melainkan wajib untuk memeriksa dan  mengadilinya”.

Pasal 23 ayat (1) berbunyi :

“Segala putusan pengadilan selain harus memuat alasan-alasan dan dasar-dasar putusan itu, juga harus memuat oula pasal-pasal tertentu dari aturan yang bersangkutan atau bersumber dari hukum yang tidak tertulis”.

Pasal 27 ayat (1) berbunyi :

“Hakim sebagai penegak hukum dan keadilan wajib menggali, mengikuti dan memahami nilai-nilai hukum yang hidup”.

c.  Resolusi Bidang Hukum Pidana Seminar Hukum Nasional ke-1 Tahun 1963

Resolusi Butir IV :

“Yang dipandang sebagai perbuatan-perbuatan jahat tadi adalah perbuatan-perbuatan yang dirumuskan unsur-unsurnya dalam KUHP ini maupun dalam perundang-undangan lain. Hal ini tidak menutup pintu bagi larangan perbuatan-perbuatan menurut hukum adat yang hidup dan tidak menghambat pembentukan masyarakat yang dicita-citakan tadi, dengan sanksi adat yang masih dapat sesuai dengan martabat bangsa”

Resolusi Butir VIII :

“Unsur-unsur Hukum Agama dan Hukum Adat dijalinkan dalam KUHP”

d. Kesimpulan Komisi II Simposium Pengaruh Kebudayaan/Agama terhadap Hukum Pidana Tahun 1975.

“Tentang tanggapan terhadap perbuatan pidana dalam KUHP dan perbuatan tercela lainnya, yang mempunyai norma yang saling menunjang antara norma hukum dan norma agama/adat, antara lain:

1). Perzinahan;

2). Pelacuran;

3). dan lain-lain,

Sidang mendapatkan pandangan-pandangan/pendapat-pendapat yang titik beratnya ditujukan kepada :

1) Perzinahan dalam KUHP diberikan arti yang luas, karena pada waktu sekarang dipandang tidak cocok lagi.

2)  Mengenai perzinahan dengan pemberian sanksi harus mengawini, timbul persoalan apabila salah satu pihak telah dalam ikatan perkawinan di mana perkawinan baru dihalangi oleh perkawinan lama. Demikian juga timbul persoalan anak yang dilahirkan akibat perzinahan memungkinkan anak yang dilahirkan tetap menjadi anak zina sekalipun oleh kedua orangtuanya kemudian diikuti dengan perkawinan.”

e.  Seminar Hukum Nasional IV Tahun 1979

Dalam laporan sub B II mengenai “Sistem Hukum Nasional” dinyatakan antara lain:

a. Sistem Hukum Nasional harus sesuai dengan kebutuhan dan kesadaran hukum masyarakat Indonesia.

b.  … Hukum Nasional sejauh mungkin diusahakan dalam bentuk tertulis. Di samping itu hukum yang tidak tertulis tetap merupakan bagian dari hukum nasional.[14]

Adapun keputusan-keputusan Pengadilan yang mengakui perzinahan sebagai salah satu delik dengan mendasarkan pada hukum yang hidup yang menentukan bahwa menurut adat setempat seseorang patut dipidana karena perzinahan adalah sebagai berikut :

a.  Putusan  Mahkamah Agung tanggal 19 Nopember 1977 No. K/Kr/1976.

“Delik adat zinah merupakan perbuatan terlarang mengenai hubungan kelamin antara pria dan wanita, terlepas dari tempat umum atau tidak perbutan tersebut itu dilakukan seperti disyaratkan oleh pasal 281 KUHP, ataupun terlepas dari persyaratan apakah salah satu pihak itu kawin atau tidak seperti dimaksudkan oleh pasal 284 KUHP”.

b.  Putusan Mahkamah Agung No. 666 K/Pid/1984.

Putusan kasasi ini menyangkut seorang terdakwa pemuda (30 tahun) yang menjalin hubungan badan dengan gadis (24 tahun) dengan dalih akan dinikahi. Akan tetapi setelah gadis tersebut hamil, pemuda tersebut menolak menikahi gadis tersebut. Menurut masyarakat Luwuk, Sulawesi Tengah  tempat kejadian kasus ini perbuatan itu termasuk delik adat zina yang tidak ada bandingannya dalam KUHP. Atas dasar pasal 5 ayat (3) sub b Undang-undang Darurat No. 1 Tahun 1951 terdakwa dijatuhi hukuman pidana penjara tiga bulan.

c. Putusan Pengadilan Negeri Denpasar No. 79/Tol. Pid/1983/PN Denpasar, putusan Pengadilan Negeri Denpasar No. 104/PN/Dps/Pid/1980, putusan No. 2/Pid/B/1985/PN Denpasar, putusan No. 25/Pid/B/1986/PN Denpasar dan putusan Pengadilan Tinggi Denpasar No. 22/Pid./S/1988/PT Dps untuk menguatkan putusan Pengadilan Negeri Klungkung 27 Januari No. 1/Pid./S/1988/PN Klk.

Semua putusan Pengadilan Bali ini menyangkut delik adat lokika sanggraha. Unsur-unsur yang menonjol adalah persetubuhan dilakukan oleh dua orang yang berada di luar perkawinan dengan janji akan dinikahi, atas dasar suka sama suka, namun ternyata pihak pria mengingkarinya. Dasar pemidanaannya adalah pasal  ayat (3) sub b Undang-undang Darurat Nomor 1 Tahun 1951 jo. Pasal 359 Kitab Adigama.[15]

Prospek Delik Perzinahan dalam Pembaharuan Hukum Pidana Indonesia

 Menurut naskah rancangan KUHP Baru yang disusun oleh Panitia Penyusunan RUU KUHP 1991/1992 dan disempurnakan oleh Tim Kecil sampai dengan 13 Maret 1993, delik perzinahan diatur dalam pasal 385 (14.09) Konsep KUHP. Pasal 385 ini dimasukkan ke dalam salah satu tindak pidana dalam Bab XIV tentang Perbuatan Melanggar Kesusilaan di Muka Umum Buku II Konsep KUHP.

          Adapun perkembangan delik perzinahan di dalam Konsep KUHP sudah dimulai sejak dikonsepkannya KUHP pertama kali yaitu pada tahun 1977 (Konsep BAS). Dalam Konsep 1977 ini delik perzinahan diatur sebagaimana yang tercantum di dalam KUHP dengan ada beberapa perubahan.  Akan tetapi dimasukkan pula delik-delik baru yang berhubungan dengan delik perzinahan yaitu persetubuhan di luar nikah yang berakibat hamilnya wanita dan pria menolak untuk mengawininya (pasal 301), penyalahgunaan alat-alat pencegah kehamilan di luar hubungan perkawinan yang sah (pasal 302) dan tindak pidana kumpul kebo (pasal 303).

        Pada perkembangan selanjutnya delik mengenai penyalahgunaan alat pencegah kehamilan di luar hubungan perkawinan yang sah (pasal 302) dan kumpul kebo (pasal 303) dihapus di dalam Konsep KUHP tahun 1984/1985. Peniadaan kedua pasal ini diikuti pula pada Konsep KUHP tahun 1986/1987, Konsep KUHP tahun 1989/1990 dan Konsep KUHP tahun 1991/1992 (sampai dengan Februari 1992). Namun di dalam Konsep KUHP tahun 1991/1992 (sampai dengan Desember 1992) kumpul kebo yang diatur dalam Konsep BAS tahun 1977 dimasukkan kembali sebagai salah satu tindak pidana kesusilaan.[16]

2. Ketentuan Mengenai Delik Perzinahan dalam Konsep KUHP Tahun 1991/1992 (sampai dengan 13 Maret 1993)

            Sebagaimana yang telah disebut di atas, delik perzinahan dalam Konsep KUHP tahun 1991/1992 (sampai dengan 13 Maret 1993) dicantumkan dalam pasal 385 (14.09) dengan perumusan sebagai berikut :

Pasal 385 (14.09)

(1) Dipidana karena permukahan, dengan pidana penjara paling lama lima tahun

ke - 1 a. seorang laki-laki yang berada dalam ikatan perkawinan melakukan persetubuhan dengan seorang perempuan yang bukan isterinya;

b.   seorang perempuan yang berada dalam ikatan perkawinan yang melakukan persetubuhan dengan seorang laki-laki yang bukan suaminya;.

ke - 2 a. seorang laki-laki yang melakukan perbuatan tersebut, sedangkan diketahuinya bahwa perempuanyang bersetubuh dengan ia itu berada dalam ikatan perkawinan;

b.   seorang perempuan yang melakukan perbuatan  tersebut sedangkan diketahuinya bahwa laki-laki yang bersetubuh dengan dia itu berada dalam ikatan perkawinan

(2) Tidak dilakukan penuntutan kecuali atas pengaduan suami/isteri yang tercemar.

(3) Terhadap pengaduan ini tidak berlaku pasal 27, 28 dan 108 KUHP.

(4) Pengaduan dapat ditarik kembali selama pemeriksaan dalam sidang pengadilan belum dimulai.

        Apabila dibandingkan dengan ketentuan delik perzinahan dalam pasal 284 KUHP maka akan diketahui beberapa perbedaan dan persamaan mengenai delik perzinahan itu.

       Menurut Konsep KUHP istilah yang digunakan untuk menunjuk pada perbuatan zina adalah dengan istilah permukahan. Hal ini apabila istilah tersebut tetap dipakai sampai disahkannya rancangan Undang-undang KUHP maka  akan menjadi istilah yang dipakai secara yuridis. Berbeda dengan KUHP sekarang yang aslinya berbahasa Belanda. Terdapat perbedaan pada beberapa terjemahan KUHP  dalam mengartikan kata overspel pada pasal 284 KUHP itu.

        Berdasarkan pasal 385 ayat (1) Konsep KUHP pelaku tindak pidana permukahan mendapatkan ancaman pidana penjara paling lama lima tahun. Sedangkan di dalam KUHP ancaman pidana bagi pelaku zina lebih rendah , yaitu pidana penjara sembilan bulan.

           Perkembangan  lain yang dapat dilihat dalam pasal 385 ayat (1) Konsep KUHP adalah bahwa Konsep tidak membedakan antara pelaku yang telah kawin dengan pelaku yang belum kawin. Seperti yang dirumuskan dalam KUHP bahwa perzinahan hanya dapat terjadi apabila seseorang telah kawin melakukan persetubuhan. Sedangkan mereka yang belum kawin yang diatur dalam pasal 284 ayat (1) angka 2 disebut sebagai orang yang turut serta. Namun di dalam rumusan Konsep KUHP tidak digunakan kata turut sebagaimana di dalam KUHP. Dengan demikian, menurut Konsep KUHP  seseorang yang belum kawin disebut pula sebagai pelaku perzinahan.

      Akan tetapi pada pokoknya antara KUHP dengan Konsep KUHP mempunyai pandangan yang sama yaitu perzinahan atau permukahan hanya dapat terjadi apabila keduanya atau salah satu dari mereka sudah kawin.[17]

       Di samping itu di dalam Konsep KUHP tidak mensyaratkan lagi bagi pria itu tunduk pada pasal 27 BW. Hal itu berbeda dengan KUHP yang mensyaratkan adanya pemberlakukan pasal 27 BW bagi pria yang berzina.

        Melihat rumusan pasal 385 ayat (2) , Konsep KUHP menganut prinsip yang sama dengan KUHP yaitu bahwa penuntutan atas delik perzinahan harus didasarkan pada adanya pengaduan dari suami/isteri yang tercemar.

       Mengenai sifat delik perzinahan ini sebenarnya Konsep KUHP tahun 1977 sampai dengan Konsep tahun 1991/1992 (sampai dengan Desember 1992) masih berprinsip bahwa delik perzinahan termasuk delik biasa atau bukan delik aduan lagi.[18] Akan tetapi dengan memperhatikan rumusan yang ada dalam pasal 385 ayat (2) Konsep KUHP (sampai dengan 13 Maret 1993) kedudukan delik perzinahan berubah menjadi delik aduan.

       Selama ini masih ada perbedaan pendapat di antara para ahli hukum mengenai sifat delik perzinahan. Sehingga karena belum adanya titik temu antara kedua belah pihak tersebut maka di dalam Konsep KUHP disebutkan catatan bahwa ada pendapat delik perzinahan ini sebaiknya bukan delik aduan, dan karena itu menyarankan agar ayat (2), (3) dan (4) dihapuskan.

     Terhadap masalah yang menimbullkan pro dan kontra mengenai sifat delik perzinahan ini, Barda Nawawi Arief memberikan pertimbangan sebagai berikut :

a.Konsep nilai dan kepentingan yang melatarbelakangi sifat dan hakikat perzinahan.

Delik perzinahan merupakan salah satu delik kesusilaan yang erat kaitannya dengan kesucian lembaga perkawinan. Sehingga masalah sentralnya terletak pada pandangan masyarakat mengenai kesusilaan dan kesucian lembaga perkawinan. Pandangan barat yang melatarbelakangi WvS berbeda dengan pandangan masyarakat Indonesia mengenai perzinahan dan perkawinan. Perkawinan dalam pandangan masyarakat terkait pula dengan nilai-nilai dan kepentingan masyarakat. Sehingga tidak bijaksana apabila delik perzinahan tetap dijadikan delik aduan absolut.

b. Aspek tujuan dari kebijakan kriminal (criminal policy).

Ditetapkannya suatu delik sebagai delik aduan atau sebagai delik biasa merupakan sarana untuk mencapai tujuan-tujuan tertentu. Salah satu tujuannya adalah pencegahan (preventie). Dengan ditetapkannya delik perzinahan sebagai delik aduan absolut, prevensinya lemah karena memberi peluang dan dasar legitimasi kepada seseorang untuk merasa bebas melakukan perzinahan. Hal ini justru menjadi faktor kriminogen.

c. Aspek kesusilaan nasional, faktor kriminogen dan dampak negatif lainnya dari perzinahan.

Tujuan politik kriminal dengan dilarangnya perzinahan adalah kesucian lembaga perkawinan dan pengaruh negatif lainnya, antara lain mencegah tumbuh suburnya pelacuran dan mencegah perbuatan main hakim sendiri.

d. Aspek kepentingan individu dan alternatif teknis perumusan delik.

Adanya perbuatan zina mengakibatkan kerugian individu bagi pihak yang terkena skandal perzinahan. Namun hal ini pun perlu dipertimbangkan dengan kepentingan umum yang turut dirugikan. Sehingga perlu dipertimbangkan secara proporsional antara kepentingan individu dengan kepentingan umum. Apabila ada dua kepentingan yang sama-sama kuat dan mendasar maka sepantasnya kedua kepentingan itu diperhatikan. Jalan keluar dari permasalahan itu adalah perumusan delik perzinahan ditetapkan sebagai delik aduan relatif.[19]

     Yang menarik untuk diperhatikan dalam Konsep KUHP adalah tindak pidana-tindak pidana yang berhubungan dengan masalah perzinahan seperti kumpul kebo dan janji nikah dimasukkan dalam rumusannya, yaitu pada pasal 386, 387 dan pasal 388 Konsep KUHP tahun 1991/1992 sampai dengan 13 Maret 1993. Rumusannya berbunyi sebagai berikut :

Pasal 386 (14.10)

(1) Barangsiapa yang melakukan persetubuhan dengan orang lain di luar perkawinan yang sah, dipidana dnegan denda paling banyak kategori I.

(2) Tidak dilakukan penuntutan, kecuali atas pengaduan keluarga pembuat sampai derajat ke tiga atau oleh kepala adat atau kepala desa setempat.

    Berdasarkan rumusan pasal 386 Konsep KUHP ini maka permasalahan bahwa permukahan hanya dapat terjadi apabila pelaku atau satu telah kawin sedikit teratasi. Karena pada dasarnya persetubuhan di luar nikah adalah permukahan juga. Di samping itu pasal 386  dirumuskan secara umum, baik yang sudah kawin maupun yang belum kawin. Adapun ancaman pidananya adalah pidana denda kategori I.

        Mengenai pidana denda dengan pengkategorian seperti yang dirumuskan dalam pasal 386 di atas dapat dilihat pada Buku I Ketentuan Umum Konsep KUHP. Di dalam pasal 73 tentang Pidana ayat (2) dan (3) Konsep KUHP dirumuskan sebagai berikut :

(2) Pidana denda paling sedikit adalah seribu lima ratus rupiah kecuali ditentukan minimum khusus.

(3) Maksimum denda ditetapkan berdasarkan kategori.

Ada 6 kategori, yaitu :

Kategori I     maksimum Rp. 150.000

Kategori II    maksimum Rp. 750.000

Kategori III   maksimum Rp. 3.000.000

Kategori IV   maksimum Rp. 7.500.000

Kategori V     maksimum Rp. 30.000.000

Kategori VI    maksimum Rp. 300.000.000

           

       Dengan demikian berdasarkan pasal 73 Konsep KUHP di atas,  apabila seseorang melakukan tindak pidana sebagaimana disebutkan di dalam pasal 386,maka akan diancam pidana denda minimum Rp. 1.500 dan maksimum Rp. 150.000.

       Dalam delik ini pun ditentukan bahwa penuntutan akan dilakukan hanya jika ada pengaduan. Sehingga dapat dikategorkan sebagai delik aduan. Adapun pihak-pihak yang dapat mengajukan pengaduan tindak pidana ini ialah :

a.   keluarga pembuat sampai derajat ketiga;

b.   kepala adat setempat;

c.   kepala desa setempat.

   Sebagaimana pasal 385 Konsep KUHP, pasal 386 ini pun termasuk pasal yang menjadi perdebatan di antara ahli hukum. Sehingga dalam pasal 386 tersebut disebutkan pula catatan bahwa ada yang berpendapat tindak pidana yang disebut dalam ayat (1) itu dihapus. Selain itu ada pula yang tidak setuju dengan adanya rumusan bahwa delik ini dapat diadukan oleh kepala adat atau kepala desa setempat.

Pasal 387 (14.10 a)

(1) Pria yang bersetubuh dengan perempuan dengan persetujuan perempuan itu  karena janji akan dinikahi, kemudian mengingkari janji itu atau karena tipu muslihat lain, dipidana dengan pidana penjara paling lama empat tahun atau denda paling banyak kategori IV.

(2) Pria yang tidak beristeri yang bersetubuh dengan perempuan tidak bersuami yang mengakibatkan hamilnya perempuan itu dan ia bersedia menikahi atau ada halangan untuk nikah yang diketahuinya, menurut undang-undang perkawinan, dipidana dengan pidana penjara paling alama lima tahun, atau denda paling banyak kategori IV.

        Melihat ketentuan yang dirumuskan dalam pasal 387 Konsep KUHP di atas, maka dapat dilihat perkembangan di dalam masalah janji nikah. Masalah ini merupakan masukan dari berbagai kalangan yang melihat persetubuhan dengan janji untuk menikahi dan setelah wanita hamil pria yang menghamili mengingkari janjinya adalah perbuatan tercela menurut masyarakat. Sedangkan menurut KUHP perbuatan tersebut tidak merupakan tindak pidana.

      Adapun ancaman pidana yang dikenakan bagi pria yang melakukan perbuatan tersebut dalam pasal 387 ayat (1) dan ayat (2) adalah dengan sistem alternatif yaitu dengan penjara paling lama empat tahun untuk ayat (1) dan paling lama lima tahun untuk ayat (2), atau dengan pidana denda maksimum kategori IV (Rp. 7.500.00).

        Pasal 387 ayat (2) Konsep KUHP menyebutkan bahwa salah satu syarat bagi pria yang bersetubuh sehingga mengakibatkan hamilnya perempuan itu, untuk dapat diberikan sanksi pidana adalah ia tidak bersedia menikahi atau ada halangan untuk menikahi yang diketahuinya menurut undang-undang  perkawinan.

     Adapun menurut Undang-undang Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, halangan-halangan yang menyebabkan adanya larangan untuk menikah disebutkan dalam pasal 8, 9 dan 10 yang juga disebut sebagai syarat-syarat materiel relatif perkawinan,  yaitu syarat-syarat bagi pihak yang hendak dikawini.[20] Pasal 8  Undang-undang Perkawinan itu menyebutkan bahwa perkawinan dilarang antara dua orang yang :

a.   berhubungan darah dalam garis keturunan lurus ke bawah maupun ke atas;

b.  berhubungan darah dalam garis keturunan menyamping, yaitu antara saudara, antara seorang dengan saudara orang tua dan antara seorang dengan saudara neneknya;

c.  berhubungan dengan semenda, yaitu mertua, anak tiri, menantu, dan ibu/bapak tiri;

d.  berhubungan susuan, yaitu orang tua susuan, anak susuan, saudara susuan dan bibi/paman susuan;

e.  berhubungan saudara dengan isteri atau sebagai bibi atau kemenakan dari isteri dan hal seorang suami beristeri lebih dari seorang;

f.  mempunyai hubungan yang oleh agamanya atau peraturan lain yang berlaku, dilarang kawin;

      Adapun pasal 9 menyebutkan bahwa seorang yang masih terikat oleh perkawinan dengan orang lain tidak dapat kawin lagi kecuali dalam hal yang tersebut pada pasal 3 ayat (2) dan pasal 4 Undang-undang perkawinan ini. Sedangkan pasal 10 menentukan bahwa apabila suami dan isteri yang telah cerai kawin lagi dengan yang lain dan bercerai untuk kedua kalinya, maka di antara mereka tidak boleh dilangsungkan perkawinan lagi sepanjang hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu dari yang bersangkutan tidak menentukan lain.

       Menanggapi pasal 387 Konsep KUHP 1991/1992 , Leden Marpaung berpendapat bahwa :

a.   perlindungan tersebut merupakan perlindungan yang berlebihan jika ditujukan untuk melindungi wanita yang dewasa;

b. perlindungan tersebut bukan merupakan perlindungan hukum, tetapi telah merupakan perkosaan terhadap individu. Biarlah individu yang menentukan jalan terbaik baginya.

c.  perlindungan tersebut seyogyanya tidak diatur dakam KUHP karena kedua pasal itu tidak merugikan masyarakat. Sedangkan ingkar janji telah diatur dalam KUHPerdata.

d.  perlindungan pasal 387 merupakan perlindungan yang sangat berbahaya karena dapat dimanfaatkan oleh seorang wanita yang mencintai seorang pria yang belum mencintainya dengan melakukan perbuatan yang menggairahkan birahi si pria.

e.   hal tersebut tidak melukiskan adanya emansipasi.[21]

        Selain itu dengan pengaturan sebagaimana yang dirumuskan dalam pasal 387 ayat (1) dan (2) di atas, di satu sisi memang dapat mencegah orang melakukan perbuatan itu. Akan tetapi bila ditinjau dari segi lain seolah nanti ada anggapan bahwa boleh saja bersetubuh di luar nikah jika ia bermaksud menikahinya.

        Masalah lainnya adalah dengan unsur mengingkari janji pada ayat (1) dan tidak bersedia menikahi pada ayat (2) dikhawatirkan muncul peristiwa pria menikahi wanita tersebut hanya untuk menghindari hukuman kemudian menceraikannya. Dan muncul pula anggapan bahwa yang lebih jahat adalah perbuatan mengingkari janji, bukan perbuatan persetubuhan di luar nikah itu sendiri.[22]

3.   Kedudukan Hukum Adat sebagai Hukum Tidak Tertulis dalam Konsep KUHP

        Seperti yang telah dikemukakan di awal bahwa perzinahan merupakan salah satu perbuatan yang kotor dan tercela menurut masyarakat. Walaupun hukum pidana adat tidak menganut hukum tertulis, namun perzinahan bagaimana bentuknya dianggap sebagai salah satu perbuatan yang dapat dikenai sanksi adat. Sanksi adat sebagai reaksi sosial atas perbuatan itu terdapat perbedaan antara masyarakat adat yang satu dengan masyarakat adat yang lain.

      Berpijak pada hal demikian akan dibahas perkembangan dari Konsep KUHP berkenaan dengan kedudukan hukum adat dalam hukum pidana nasional yang akan datang.

a.   Asas Legalitas  

Selama ini KUHP menganut asas legalitas formal. Hal ini ditegaskan dalam pasal 1 ayat (1) KUHP  yang berbunyi :

“Tiada suatu perbuatan yang boleh dihukum, melainkan atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan itu dilakukan.”

Dalam perkembangannya penetapan sumber hukum atau dasar dapat dipidananya suatu perbuatan Konsep KUHP bertolak dari pengertian bahwa sumber hukum yang utama adalah undang-undang (hukum  tertulis). Jadi tetap bertolak dari asas legalitas dalam pengertian yang formal. Asas ini dicantumkan dalam pasal 1 ayat (1) Konsep KUHP yang dirumuskan sebagai berikut :

“Tiada seorangpun dapat dipidana atau dikenakan tindakan kecuali perbuatan yang dilakukannya atau tidak dilakukannya telah ditetapkan sebagai tindak pidana dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku pada saat perbuatan itu dilakukan”.

Namun berbeda dengan asas legalitas dalam KUHP selama ini, Konsep memperluas perumusannya secara materiel dengan menegaskan dalam pasal 1 ayat (3)  sebagai berikut :

“Ketentuan dalam ayat (1) tidak mengurangi berlakunya hukum yang hidup yang menentukan bahwa menurut adat setempat seseorang patut dipidana walaupun perbuatan itu tidak diatur dalam peraturan perundang-undangan”.

Dengan demikian walaupun sumber hukum tertulis (undang-undang) sebagai patokan formal yang utama, Konsep KUHP  masih memberi tempat kepada sumber hukum tidak tertulis (hukum adat) yang hidup dalam masyarakat sebagai dasar menetapkan patut dipidananya suatu perbuatan, sepanjang tidak diatur di dalam undang-undang. Perluasan perumusan asas legalitas ini  tidak dapat dilepaskan dari pokok pemikiran untuk mewujudkan dan sekaligus menjamin asas keseimbangan antara kepentingan individu dan kepentingan masyarakat dan kepastian hukum dengan keadilan.[23]

b.   Penetapan Jenis-jenis Pidana

Menurut pasal 10 KUHP jenis-jenis pidana meliputi :

1.   Pidana Pokok :

a.   Pidana mati;

b.   Pidana penjara;

c.   Pidana kurungan;

d.   Pidana denda.

2.   Pidana Tambahan :

a.   Pencabutan hak-hak tertentu;

b.   Perampasan barang-barang tertentu;

c.   Pengumuman keputusan hakim.

Dalam perkembangannya, Konsep KUHP merumuskan bahwa pemenuhan kewajiban adat merupakan salah satu jenis pidana tambahan. Lebih lengkapnya, pasal 60 ayat (1) Konsep KUHP merumuskannya sebagai berikut :

(1) Pidana Tambahan adalah :

ke-1 pencabutan hak-hak tertentu;

ke-2 perampasan barang-barang tertentu dan tagihan;

ke-3 pengumuman keputusan hakim;

ke-4 pembayaran ganti kerugian;

ke-5 pemenuhan kewajiban adat.

Pencantuman pemenuhan kewajiban adat dalam Konsep KUHP adalah suatu konsekuensi logis dari diakuinya keberadaan hukum yang hidup dalam masyarakat sebagai salah satu sumber hukum atau dasar dapat dipidananya  suatu perbuatan. Hal ini juga disebabkan, reaksi sosial atas perbuatan-perbuatan yang mengganggu keseimbangan masyarakat tidak mungkin seluruhnya dapat dirumuskan dalam Konsep KUHP.

Seperti yang telah disebutkan di muka tindakan reaksi atau koreksi terhadap pelanggaran di berbagai lingkungan adat Indonesia meliputi  :

1.   pengganti kerugian imateriel dalam berbagai rupa seperti paksaan menikahi gadis yang telah dicemarkan;

2.   pembayaran uang adat kepada yang terkena, yang berupa benda sakti sebagai pengganti kerugian korban;

3.   selamatan (korban) untuk membersihkan masyarakat dari segala kotoran aib;

4.   penutup malu, permintaan maaf;

5.   berbagai rupa hukuman badan hingga hukuman mati;

6.   pengasingan dari masyarakat serta meletakkan orang di luar tata hukum.[24]

Pemberian sanksi adat terutama bagi orang yang melakukan delik perzinahan antara masyarakat adat yang satu dengan masyarakat adat yang lain adalah berbeda. Sehingga dimasukkannya jenis pidana ini nantinya diharapkan akan dapat menampung berbagai jenis sanksi adat atau sanksi menurut hukum tak tertulis.

Melihat perumusan yang demikian itu Konsep KUHP mengenal dua pola sanksi yaitu sanksi formal dan sanksi informal. Sanksi formal yaitu sanksi yang sudah disebutkan secara konkret dan eksplisit menurut undang-undang. Sedangkan sanksi informal merupakan sanksi yang hidup menurut hukum tidak tertulis yang jenisnya tidak secara tegas disebutkan dalam undang-undang.[25]

Pembagian demikian tidak berarti delik menurut undang-undang tidak dapat dikenakan sanksi informal (pemenuhan kewajiban adat). Delik menurut undang-undang tetap dapat dikenakan sanksi berupa pemenuhan kewajiban adat akan tetapi sebagai pidana tambahan. Untuk delik informal, atau tindak pidana yang memenuhi pasal 1 ayat (3) sanksi pemenuhan kewajiban adat merupakan pidana pokok atau yang diutamakan (vide pasal 90 ayat (2) Konsep KUHP). Kemudian apabila sanksi informal ini tidak dipenuhi maka sebagai gantinya adalah sanksi formal. Menurut pasal 90 ayat (3) Konsep KUHP pengganti pidana kewajiban adat ini adalah pidana denda dengan kategori I.[26]

    

--daftar pustaka dan footnote sengaja penulis sembunyikan...---

---

* Dosen Fakultas Syari’ah dan Hukum UIN Sunan Kalijaga Yogyakarta

Prinsip Individualisasi Pidana dalam Pembaharuan Hukum Pidana Materiel Indonesia

Oleh: Ahmad Bahiej*

Pendahuluan

          Pidana merupakan salah satu dari tiga masalah pokok dalam hukum pidana, selain masalah pertanggungjawaban pidana, dan masalah tindak pidana. Pidana menjadi ciri khusus dalam hukum pidana dan membedakan secara tajam dari jenis hukum yang lain. Pidana berarti memberikan kenestapaan, kesengsaraan atau penderitaan yang dikenakan terhadap pelaku tindak pidana.

          Dalam KUHP yang sekarang diberlakukan, pidana diatur dalam Bab II Pasal 10-43. Berdasarkan Pasal 10 KUHP jenis-jenis pidana adalah pertama pidana pokok, yang terdiri dari pidana mati, pidana penjara, pidana kurungan, pidana denda, dan pidana tutupan. Pidana tutupan merupakan jenis pidana yang “baru”, karena diadakan dengan UU Nomor 20 Tahun 1946 tentang Hukuman Tutupan. Kedua, pidana tambahan yang terdiri dari pencabutan hak-hak tertentu, perampasan barang-barang tertentu, dan pengumuman putusan hakim.

          Jenis-jenis pidana yang ada dalam KUHP tersebut, dilihat dari segi ilmu hukum pidana, masih mencerminkan pidana yang lebih berorientasi pada “pembalasan” sehingga tampak kaku dan bersifat imperatif dalam pelaksanannya. Sifat kaku dan imperatifnya jenis pidana dan pemidanaan dalam KUHP sangat terlihat dalam pasal-pasal deliknya.

          Perkembangan dunia hukum pidana secara global, terutama setelah dilakukannya beberapa kali Kongres PBB tentang The Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, wacana mengenai hukum pidana mengalami perombakan yang signifikan. Salah satu perkembangnnya adalah orientasi pemidanaan yang lebih “memanusiakan” pelaku tindak pidana (offenders) dalam bentuk pembinaan (treatment). Berdasarkan perkembangan ini, maka pada saat usaha pembaharuan hukum pidana (materiel) digalakkan, Indonesia memperbaharui sistem pemidanannya yang kaku dan imperatif tersebut menjadi sistem pemidanaan yang mengedepankan aspek kemanusiaan dengan mengambil ide-ide individualisasi pidana.

Prinsip-prinsip Individualisasi Pidana dalam Kebijakan Kriminal Indonesia

         Pembaharuan hukum pidana pada hakekatnya merupakan suatu upaya melakukan peninjauan dan pembentukan kembali (reorientasi dan reformasi) hukum pidana  yang sesuai dengan nilai-nilai sentral sosio-politik, sosio-filosofik, dan nilai-nilai sosio-kultural masyarakat Indonesia.1 Oleh karena itu, pembaharuan pidana pada hakikatnya harus ditempuh dengan pendekatan yang berorientasi pada kebijakan (policy-oriented approach) dan sekaligus pendekatan yang berorientasi pada nilai (value-oriented approach).2 Dengan demikian makna dan hakikat pembaharuan hukum pidana dilihat dari sudut pendekatan kebijakan adalah bagian dari kebijakan sosial (social policy), kebijakan kriminal (criminal policy), dan kebijakan penegakan hukum (law enforcement policy). Ini berarti pembaharuan hukum pidana pada hakikatnya merupakan bagian dari upaya untuk mengatasi masalah-masalah sosial dalam rangka mencapai tujuan nasional, merupakan bagian dari upaya perlindungan masyarakat khususnya penanggulangan kejahatan, dan bagian dari upaya memperbaharui substansi hukum.

         Sedangkan dilihat dari pendekatan nilai, pembaharuan hukum pidana merupakan upaya melakukan peninjauan dan penilaian kembali (reorientasi dan reevaluasi) nilai-nilai sosio-politik, sosio-filosofik dan sosio-kultural yang melandasi dan memberi isi muatan normatif da substansi hukum pidana yang cicita-citakan.

         Sebagai bagian dari kebijakan kriminal, pembaharuan hukum pidana juga tidak terlepas dari dua masalah pokok kebijakan kriminal, yaitu mengenai penentuan perbuatan apa yang seharusnya dijadikan tindak pidana, dan sanksi apa yang sebaiknya digunakan kepada pelanggar.

         Kebijakan kriminal juga tidak dapat dilepaskan dari masalah nilai. Oleh karena itu, apabila pidana digunakan sebagai sarana untuk mencapai tujuan, maka pendekatan yang yang berorintasi pada nilai-nilai kemanusiaan juga tidak dapat dilepaskan. Hal ini penting karena tidak hanya kejahatan itu pada hakikatnya merupakan masalah kemanusiaan, tetapi juga karena pidana sendiri mengandung unsur penderitaan yang dapat menyerang kepentingan nilai kemanusiaan.

         Pendekatan humanistik dalam penggunaan sanksi pidana, tidak hanya berarti bahwa pidana yang dikenakan kepada pelanggar harus sesuai dan tepat dengan nilai-nilai kemanusiaan, tetapi juga harus dapat membangkitkan kesadaran si pelanggar akan nilai-nilai kemanusiaan dan nilai-nilai pergaulan hidup masyarakat.3

         Pendekatan humanistik menuntut pula diperhatikannya ide individuliasasi pidana dalam kebijakan/pembaharuan hukum pidana. Ide individualisasi pidana ini mengandung beberapa karakteristik sebagai berikut.

a.    pertanggungjawaban pidana bersifat pribadi atau perorangan (asas personal).

b.    pidana hanya dapat diberikan kepada orang yang bersalah (asas culpabilitas).

c.    pidana harus disesuaikan dengan karakteristik dan kondisi pelaku, yang berarti ada kelonggaran bagi hakim untuk memilih sanksi pidana dan harus ada kemungkinan modifikasi pidana berupa penyesuaian dalam pelaksanaannya.

         Di samping itu, pendekatan kebijakan adalah yang berkaitan dengan nilai-nilai yang ingin dicapai atau dilindungi oleh hukum pidana. Menurut Bassiouni, tujuan-tujuan yang ingin dicapai oleh hukum pidana pada umumnya terwujud dalam kepentingan-kepentingan sosial yang mengandung nilai-nilai tertentu yang perlu dilindungi. Kepentingan-kepentingan sosial tersebut menurut Bassiouni adalah sebagai berikut:4

a.    Pemeliharaan tertib masyarakat.

b.    Perlindungan masyarakat dari kejahatan, kerugian atau bahaya-bahaya yang tak dapat dibenarkan, yang dilakukan oleh orang lain.

c.    Memasyarakatkan kembali (resosialisasi) para pelanggar hukum.

d.    Memelihara atau mempertahankan integritas pandangan-pandangan dasar tertentu mengenai keadilan sosial, martabat kemanusiaan, dan keadilan individu.

         Ditegaskan selanjutnya bahwa sanksi pidana harus disepadankan dengan kebutuhan untuk melindungi dan mempertahankan kepentingan-kepentingan ini. Pidana hanya dibenarkan apabila ada kebutuhan yang berguna bagi masyarakat; pidana yang tidak diperlukan tidak dapat dibenarkan dan berbahaya bagi masyarakat. Selain itu, batas-batas sanksi pidana ditetapkan pula berdasarkan kepentingan-kepentingan ini dan nilai-nilai yang mewujudkannya. Berdasarkan pandangan yang demikian, maka menurut Bassiouni disiplin hukum pidana buka hanya pragmatis tetapi juga suatu disiplin yang berdasar dan berorientasi pada pada nilai. Kesimpulannya, menurut Bassiouni, dalam melakukan kebijakan hukum pidana diperlukan pendekatan yang berorientasi pada kebijakan yang lebih bersifat pragmatis dan rasional, serta pendekatan yang berorientasi pada nilai.

         Sehubungan dengan pembahasan mengenai pertanggungjawaban pribadi dalam kebijakan kriminal di atas, perlu dikemukakan pula aliran social defence (perlindungan masyarakat) menurut Marc Ancel yang bertolak pada konsepsi pertanggungjawaban pribadi. Istilah perlindungan masyarakat yang dikaitkan dengan masalah rehabilitasi dan resosialisasi sering kali dipergunakan dalam wacana hukum pidana Indonesia. Ini terlihat dalam Seminar Kriminologi dan Simposium Pembaharuan Hukum Pidana Nasional tahun 1980 di Semarang.5

         Menurut Marc Ancel, pertanggungjawaban yang didasarkan pada kebebasan individu merupakan kekuatan penggerak yang utama dari proses penyesuaian sosial. Diakui olehnya bahwa masalah determinisme dan indeterminisme merupakan problem filosofis yang berada di laur lingkup kebijakan pidana dan hukum pidana. Akan tetapi ditegaskan bahwa kebijakan pidana yang modern hampir selalu mensyaratkan adanya kebebasan individu. Tujuan utama setiap perlakuan readaptasi sosial harus diarahkan pada perbaikan terhadap penguasaan diri sendiri. Oleh karena itu, masalah pertanggungjawaban (kesalahan) seharusnya tidak boleh diabaikan, malahan harus diperkenalkan kembali sebagai suatu pertanggungjawaban pribadi (kesalahan individu). Reaksi terhadap perbuatan anti sosial justru harus dipusatkan pada konsepsi pertanggungjawaban pribadi ini. Pertanggungjawaban yang dimaksud Marc Ancel berbeda dengan pandangan klasik yang mengartikannya pertanggungjawaban moral secara murni, dan berbeda pula dengan pandangan positivist yang mengartikannya sebagai pertanggungjawaban menurut hukum atau pertanggungjawaban obyektif.

    Pertanggungjawaban pribadi (individual responsibility) menurut Marc Ancel menekankan pada perasaan kewajiban moral pada diri individu dan oleh karena itu mencoba untuk merangsang ide tanggung jawab atau kewajiban sosial terhadap anggota masyarakat yang lain dan juga mendorongnya untuk menyadari moralitas sosial. Pengertian demikian merupakan konsekuensi dari pandangan Marc Ancel yang melihat kejahatan sebagai manifestasi dari kepribadian si pelaku.6

         Selanjutnya mengenai ide individualisasi pidana ini, Sheldon Glueck mengemukakan empat prinsip yang harus mendasari proses individualisasi pelaku kejahatan, yaitu:

a.    The teratment (sentence-imposing) feature of the proceedings must be sharply differentiated from the guiltfinding phase.

b.    The decision as to treatment must be made by a board of tribunal specially qualified in the interpretation and evaluation of psychiatric, psychological, and sociological data.

c.     The treatment must be modifiable in the light of scientific reports of progress.

d.    The right of the individual must be safeguarded against possible arbitrariness or other unlawful action on the part of the treatment tribunal.

         Sebagai bahan perbandingan, ide individualisasi pidana di Greenland antara lain diwujudkan dengan bertolak pada dua landasan, yaitu:

a.    the elasticity of sentencing

b.    the alteration/annulment/revocation of sanction

         Bahkan Sir Rupert Cross pernah menyatakan bahwa kriteria pembaharuan hukum pidana adalah jika hukuman/sanksi pidana dalam pembaharuan hukum pidana berorientasi pada nilai-nilai kemanusiaan.7 Selengkapnya Sir Rupert Cross menyatakan sebagai berikut:

“A change in the penal system can properly be described as an endevour to achieve penal reform if it is aimed directly or indirectly at the rehabilitation of the offender, or if its object is to avoid, suspend or reduce punishment on humanitarian grounds”.

(bahwa sebuah perubahan dalam sistem hukum pidana secara pantas dapat disebut sebuah kerja keras mencapai pembaharuan hukum pidana jika dimaksudkan secara langsung atau tidak langsung pada rehabilitasi/perbaikan pelanggar, atau jika sasarannya menghindari, menunda atau mengurangi hukuman berdasarkan kemanusiaan).

         Bertolak dari prinsip-prinsip individualisasi pidana yang telah dipaparkan dalam bab sebelumnya, penulis akan mengkaji dan menganalisis implementasi prinsip-prinsip/ide-ide individualisasi pidana tersebut alam Konsep KUHP.

         Prinsip-prinsip individualisasi pidana yang diimplementasikan dalam Konsep KUHP tersebut adalah sebagai berikut:

A. Asas Kesalahan (Asas Culpabilitas)

         Asas kesalahan (asas culpabilitas) merupakan salah satu asas pokok dalam hukum pidana dan merupakan salah satu problem pokok dalam hukum pidana selain sifat melawan hukum perbuatan dan pidana. Asas ini mengajarkan bahwa hanya orang yang bersalahlah yang dapat dikenai pidana. Dalam bahasa asing, asas ini sering disebut dengan adagium nulla poena sine culpa, atau Keine Strafe ohne Schuld (bahasa Jerman) dan Geen straf zonder schuld (bahasa Belanda) yang berarti “tiada pidana tanpa kesalahan”.

         Dengan demikian dipidananya seseorang tidaklah cukup apabila orang itu telah nyata-nyata melakukan perbuatan yang bertentangan dengan hukum atau bersifat melawan hukum. Jadi walaupun ditinjau secara obyektif perbuatan seseorang telah memenuhi rumusan delik dalam undang-undang, namun hal tersebut belum memenuhi syarat untuk penjatuhan pidana. Untuk pemidanaan masih diperlukan syarat bahwa orang yang melakukan perbuatan terlarang tersebut mempunyai kesalahan atau bersalah (subjective guilt).8

         Sebenarnya asas kesalahan ini tidak tercantum dalam KUHP Indonesia saat ini (baca: Wetboek van Strafrecht). Asas kesalahan hanya dicantumkan dalam MvT (Memory van Toelichting) sebagai penjelasan dari Wetboek van Starfrecht. Padahal masalah kesalahan dalam hukum pidana termasuk salah satu ajaran-ajaran umum hukum pidana. Akan tetapi, asas kesalahan teidak mendapatkan tempatnya dalam Buku I KUHP mengenai Ketentuan Umum. Namun demikian, jelas akan bertentangan dengan keadilan apabila ada orang yang dijatuhi pidana padahal sama sekali ia tidak bersalah.

         Untuk itulah, dalam Pasal 6 ayat (2) Undang-undang Nomor 14 Tahun 1970 tentang Kekuasaan Kehakiman menyebutkan asas kesalahan ini. Selengkapnya, Pasal 6 ayat (2) tersebut berbunyi:

“Tiada seorang jua pun dapat dijatuhi pidana, kecuali apabila Pengadilan, karena alat pembuktian yang sah menurut undang-undang mendapat keyakinan, bahwa seseorang yang dianggap bertanggung jawab, telah bersalah atas perbuatan yang dituduhkan atas dirinya”.

Asas kesalahan tidak terlepas dari sejarah hukum pidana itu sendiri. Pada awalnya, hukum pidana menitikberatkan pada perbuatan orang beserta akibatnya (Daadstrafrecht). Pada perkembangan selanjutnya, arah hukum pidana berpijak pada orang yang melakukan tindak pidana (Daderstrafrecht), tanpa meninggalkan sama sekali sifat dari Daadstrafrecht. Oleh karena itu, hukum pidana masa kini dapat disebut Daad-Daderstrafrecht, yaitu hukum pidana yang berpijak pada perbuatan maupun pada orang/pelakunya. Karena penjatuhan pidana disyaratkan adanya kesalahan dari pelakunya, maka ada juga yang menyebut bahwa hukum pidana dewasa ini disebut sebagai Sculdstrafrecht.9

Dengan tidak dicantumkannya asas kesalahan dalam KUHP sekarang, maka di dalam Konsep KUHP asas kesalahan dicantumkan dengan pertimbangan bahwa asas kesalahan merupakan asas fundamental dalam hukum pidana. Pasal 34 Konsep KUHP menyatakan:

         “Tiada pidana atau tindakan tanpa kesalahan”.

         Menurut Barda Nawawi Arief, pencantuman asas kesalahan dalam Konsep KUHP bertitik tolak pada pokok pemikiran keseimbangan mono-dualistik.10 Pandangan mono-dualistik inilah yang dalam hukum pidana dikenal dengan istilah Daad-daderstrafrech yaitu hukum pidana yang memperhatikan segi obyektif (perbuatan/daad) dan segi sobyektif (pelaku/dader).

         Bertolak dari pandangan keseimbangan mono-dualistik ini, Konsep KUHP mencantumkan secara eksplisit asas legalitas sebagai “asas kemasyarakatan”, serta asas kesalahan sebagai “asas kemanusiaan”. Sedangkan dalam KUHP sekarang, asas yang tercantum secara eksplisit hanyalah asas legalitas, yang disebutkan dalam Pasal 1 ayat (1) KUHP.

         Asas legalitas disebut sebagai asas kemasyarakatan berarti, bahwa suatu pidana dapat dijatuhkan terhadap perbuatan yang menurut masyarakat dianggap sebagai kejahatan atau patut mendapatkan pidana. Ukuran “menurut masyarakat” dapat diartikan perbuatan-perbuatan yang dipidana tersebut telah tercantum dalam undang-undang sebagai tindak pidana (ukuran formil/legalitas formil), atau yang menurut masyarakat setempat (walaupun tidak tercantum dalam perundang-undangan) dianggap sebagai perbuatan terlarang dan patut mendapatkan sanksi pidana (ukuran materiel/legalitas materiel).

         Sedangkan asas kesalahan disebut sebagai asas kemanusiaan berarti pidana yang dijatuhkan terhadap pelaku harus dipertimbangkan bahwa pelaku memang benar-benar bersalah melakukan tindak pidana yang bersangkutan.

         Namun demikian, walaupun pada prinsipnya pertanggungjawaban pidana berdasar pada kesalahan, hal baru yang diatur oleh Konsep KUHP berkaitan dengan kesalahan ini adalah adanya kemungkinan pertanggungjawaban pengganti (vicarious liability) dan pertanggungjawaban yang ketat (strict liability).

         Pasal 35 Konsep KUHP menyebutkan tentang pertanggungjawaban pengganti:

“Suatu undang-undang dapat menentukan bahwa seseorang dapat dipertanggungjawabkan atas tindak pidana yang dilakukan oleh orang lain.”

Sedangkan pertanggungjawaban yang ketat disebutkan dalam Pasal 36 Konsep KUHP sebagai berikut:

“Undang-undang dapat menentukan bahwa pelaku tindak pidana tertentu dapat dipidana semata-mata karena telah terpenuhinya unsur-unsur tindak pidana atas perbuatannya, tanpa memperhatikan lebih dahulu kesalahan dalam melakukan tindak pidana tersebut”.

Jika membandingkan asas kesalahan dengan hukum pidana asing, ternyata tidak banyak hukum pidana asing yang mencantumkan secara eksplisit asas kesalahannya. Biasanya perumusan asas ini terlihat dalam perumusan mengenai pertanggungjawaban pidana (criminal responsibility/liability), khususnya yang berhubungan dengan masalah kesengajaan dan kealpaan.11

Dalam KUHP Uni Soviet (1958) Pasal 3 merumuskan secara tegas the Basis for Criminal Responsibility (Dasar pertanggungjawaban pidana), yaitu:

“Only person gulty of the commision of a crime. that is who has, either deliberately or by negligence, commited any of the socially dangerous acts defined by the criminal law, is deemed liable to criminal responsibility and to punishment”.

(Hanya orang yang bersalah melakukan kejahatan, yaitu orang yang dengan sengaja atau dengan kealpaan melakukan suatu perbuatan yang berbahaya bagi masyarakat yang ditetapkan oleh undang-undang pidana, dapat dipertimbangkan untuk pertanggungjawaban pidana dan pidana).

KUHP Republik Demokrasi Jerman (1968) menyatakan asas kesalahan dalam Pasal II Aturan Umum:

“… the proper application of criminal law demands that every criminal act is detected and that guilty person is called to account…”

(Penerapan hukum pidana yang tepat menuntut, bahwa setiap tindak pidana diusut dan orang yang bersalah dipertanggungjawabkan)

KUHP Greenland mengatur asas kesalahan dalam Pasal 86 yang termasuk dalam aturan umum mengenai penerapan sanksi.

“Upon the finding of guiltthe court shall indicate which one or ones of the above sanctions shal be imposed.”

(Berdasarkan penemuan kesalahan, pengadilan akan menunjuk/menyatakan mana di antara satu atau beberapa sanksi di atas yang akan dikenakan kepada si pelaku tindak pidana).

B. Penambahan Alasan Penghapus Pidana

Alasan penghapus pidana yang dikenal dalam KUHP adalah tidak mampu bertanggung jawab (Pasal 44), daya paksa  atau overmacht (Pasal 48), pembelaan darurat atau noodweer (Pasal 49 ayat (1)), pembelaan darurat yang melampaui batas atau noodweer exces (Pasal 49 ayat (2)), menjalankan perintah undang-undang (Pasal 50), dan melaksanakan perintah jabatan (Pasal 51 ayat (1) dan (2)).

Namun dengan dasar prinsip/ide individualisasi pidana ini, Konsep KUHP menambah beberapa alasan penghapus pidana lagi serta membedakan secara jelas antara alasan penghapus pidana dalam kategori “alasan pemaaf” dan alasan penghapus pidana dalam kategori “alasan pembenar”.

Selengkapnya, alasan-alasan penghapus pidana dalam kategori “alasan pemaaf” yang baru dalam Konsep KUHP dan membedakannya dari KUHP lama adalah sebagai berikut:

1. Error atau sesat

Kesesatan (error) adalah alasan penghapus pidana baru yang dalam KUHP sebelumnya tidak dimuat. Dalam ilmu pengetahuan hukum pidana, sebenarnya terdapat adagium bahwa error facti non nocet, eror iuris nocet (kesesatan mengenai faktanya tidak dipidana, sedangkan kesesatan mengenai hukumnya tetap dipidana).

Akan tetapi Konsep KUHP tidak berpendirian demikian. Walaupun kesesatan dianggap sebagai alasan penghapus pidana, akan tetapi jika pelaku patut dipersalahkan karena kesesatan tersebut, maka pelaku tetap dapat dipidana. Namun, ancaman pidananya maksimum dikurangi atau tidak melebihi separuh dari maksimum pidana untuk tindak pidana yang dilakukan.

Selengkapnya Pasal 40 Konsep KUHP menyebutkan:

“(1)   Tidak dipidana, jika pelaku tindak pidana tidak mengetahui atau sesat mengenai keadaan yang merupakan unsur tindak pidana atau jika pelaku berkeyakinan bahwa perbuatannya tidak merupakan suatu tindak pidana, kecuali ketidaktahuan, kesesatan, atau keyakinannya tersebut patut dipersalahkan.

(2)     Jika pembuat sebagaimana dimaksud dalam ayat (1) patut dipersalahkan atau dipidana, maka maksimum pidananya dikurangi dan tidak melebihi separuh dari maksimum pidana untuk tindak pidana yang dilakukan.”

2. Anak di bawah umur 12 tahun.

Anak di bawah umur 12 tahun, merupakan alasan pidana yang baru, yang berbeda dengan aturan alasan penghapus pidana dalam KUHP. Dalam KUHP, anak di bawah umur 16 tahun bukanlah sebagai alasan penghapus pidana walaupun bila dicermati pasal yang mengatur dalam KUHP dikelompokkan kepada pasal-pasal yang mengatur tentang alasan penghapus pidana. Pasal 45-47 yang mengatur anak di bawah umur 16 tahun tersebut, hanya mengatur mengenai aturan pemidanaan yang dijatuhkan kepada anak berumur di bawah 16 tahun.

Pasal 45-47 itu sebagai berikut:

Pasal 45

“Dalam hal penuntutan pidana terhadap orang yang belum dewasa karena melakukan suatu perbuatan sebelum umur enam belas tahun, hakim dapat menentukan:

memerintahkan supaya yang bersalah dikembalikan kepada orang tuanya, walinya atau pemeliharanya, tanpa pidana apa pun.

Atau memerintahkan supaya yang bersalah diserahkan kepada pemerintah tanpa pidana apapun, jika perbuatan merupakan kejahatan atau salah satu pelanggaran berdasarkan paal-pasal 489, 490, 496, 497, 503-505, 514, 517, 519, 526, 531, 532, 536, dan 540 serta belum lewat dua tahun sejak dinyatakan bersalah karena melakukan kejahatan atau salah satu pelanggaran di atas, dan putusannya telah menjadi tetap; atau menjatuhkan pidana kepada yang bersalah.

Pasal 46

(1)     Jika hakim memerintahkan supaya yang beralah diserahkan kepada pemerintah, maka ia dimasukkan dalam rumah pendidikan negara supaya menerima pendidikan dari pemerintah atau di kemudian hari dengan cara lain, atau diserahkan kepada sorang tertentu yang bertempat tinggal di Indonesia atau kepada suatu badan hukum, yayasan atau lembaga amal yang berkedudukan di Indonesia untuk menyelenggarakan pendidikannya, atau di kemudian hari, atas tanggungan pemerintah, dengan cara lain; dalam kedua hal di atas, paling lama sampai orang yang bersalah itu mencapai umur delapan belas tahun.

(2)     Aturan yang melaksanakan ayat (1) pasal ini ditetapkan dengan undang-undang.

Pasal 47

(1)     Jika hakim menjatuhkan pidana, maka maksimum pidana pokok terhadap tindak pidananya dikurangi sepertiga.

(2)     Jika perbuatan itu merupakan kejahatan yang diancam dengan pidana mati atau penjara seumur hidup, maka dijatuhkan pidana penjara paling lama lima belas tahun.

(3)     Pidana tambahan dalam Pasal 10 butir b, nomor 1 dan 3 tidak dapat diterapkan.

Memperhatikan Pasal 45-47 KUHP di atas, dapat disimpulkan bahwa jika terdakwanya seorang anak di bawah umur 16 tahun, maka hakim diberikan alternatif sebagai berikut:

a.    mengembalikan kepada orang tua, wali, atau pemeliharanya, tanpa pidana apapun;

b.    menyerahkan kepada pemerintah tanpa pidana apapun jika melakukan tindak pidana tertentu; dan

c.    menjatuhkan pidana

Dengan tidak diakuinya anak di bawah umur sebagai salah satu alasan penghapus pidana dalam KUHP, maka dengan mendasrkan diri pada ide-ide individualisasi pidana, maka Konsep KUHP kemudian memasukkan anak di bawah umur tertentu sebagai alasan penghapus pidana.

Hal ini merupakan perkembangan baru dalam dunia ilmu hukum pidana. Sebelumnya, apabila kejahatan itu dilakukan oleh seseorang yang berusia anak-anak atau di bawah umur, maka pemidanaan pelaku anak-anak akan disamakan dengan pemidanaan orang tua/dewasa. Padahal secara psikologis tentunya berbeda motif orang dewasa dan anak-anak dalam melakukan tindak pidana.

Pada saat ini, pandangan dunia semakin bijak dalam memandang anak dan perilakunya. Hal ini dikarenakan aliran modern hukum pidana memberikan individualisasi dan differesiansi dalam pemberian pidana, yaitu pemidanaan yang sesuai dengan keadaan dan diri si pembuat.12 Termasuk pula dalam kenakalan-kenakalan anak yang termasuk dalam tindak pidana (kejahatan). Kejahatan yang dilakukan oleh seorang anak kemudian harus diselesaikan dengan proses peradilan pidana yang disesuaikan dengan kondisi psikologis anak. Hal ini jelas menunjukkan adanya perkembangan dalam perlindungan anak.

Di negara Belanda, Undang-undang Anak (Kinderwetten) telah ada sejak 1901 dan mulai berlaku pada tahun 1905. Sedangkan di Indonesia, awalnya hanya tiga pasal ini, yaitu Pasal 45-47 KUHP yang mengatur mengenai pidana anak. Selanjutnya, ternyata perlindungan anak di Indonesia juga menunjukkan perkembangan yang signifikan. Ini ditandai dengan adanya aturan khusus proses peradilan pidana yang memperhatikan psikologi anak dalam acara peradilan.

Dengan dasar ide individulaisasi ini pula kemudian dalam Konsep KUHP diatur mengenai batas umur yang tidak dapat dipertanggungjkawabkan secara pidana yaitu umur 12 (dua belas) tahun.13

Pasal 111 Konsep KUHP menyatakan sebagai berikut:

Pasal 111

(1)     Anak yang belum mencapai umur 12 (dua belas) tahun melakukan tindak pidana tidak dapat dipertanggungjawabkan.

(2)     Pidana dan tindakan bagi anak hanya berlaku bagi orang yang berumur antara 12 tahun dan 18 tahun yang melakukan tindak pidana.

Dalam Undang-undang Nomor 3 Tahun 1997 tentang Peradilan Anak Pasal 3 juga menyebutkan bahwa batas anak nakal yang dapat diajukan ke sidang anak sekurang-kurangnya 8 tahun tetapi belum mencapai 18 tahun, dengan pengecualian anak yang belum umur 8 tahun dapat juga diajukan ke sidang anak apabila berdasarkan pemeriksanaan, anak itu sudah tidak dapat dibina lagi oleh orang tuanya (Pasal 5 ayat (3)).

Sedangkan batas usia minimal untuk dapat dipertanggungjawabkan (dijatuhi pidana dan tindakan) adalah 12 tahun ke atas, di bawah 12 tahun hanya dapat dikenakan tindakan dengan ketentuan (Pasal 26 ayat (3) dan (4)):

a.    apabila melakukan tidank pidana yang diancam dengan pidana mati atau penjara seumur hidup hanya dikenakan tindakan menurut Pasal 24 ayat (1) b yaitu diserahkan kepada negara untuk mengikuti pendidikan, pembinaan dan latihan kerja.

b.    apabila melakukan tindak pidana yang tidak diancam dengan pidana mati atau pidana seumur hidup, maka dijatuhi salah satu tindakan dalam Pasal 24, yaitu dikembalikan kepada orang tua, wali atau orang tua asuh, diserahkan kepada negara atau diserahkan kepada organisasi sosial.

Mencermati batas umur pertanggungjawaban pidana demikian memang telah memenuhi himbauan-himbauan internasional yang tercantum dalam dokumen internasional. United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice (Beijing Rules) yang disepakati 6 September 1985 menyebutkan dalam prinsip-prinsip umum (General principles) ke-4 tentang age of criminal responsibility bahwa:

“In those legal systems recognizing the concept of the age of criminal responsibility for juveniles, the beginning of that age shal not be fixed at too low an age level, bearing in mind the facts of emotional, mental and intellectual maturity.”14

C. Tujuan dan Pedoman Pemidanaan

Tujuan dan pedoman pemidanaan merupakan implementasi ide individualisasi pidana. Tujuan dan pedoman pemidanaan ini belum dikenal (belum dicantumkan) dalam KUHP sekarang. Oleh karena itu, Konsep KUHP mengakomodir dan mengimplementasikan tujuan dan pedoman pemidanaan dalam Pasal 54 dan 55.

Pasal 54

(1)     Pemidanaan dimaksudkan untuk:

a.    mencegah dilakukannya tindak pidana dengan menegakkan norma hukum demi pengayoman masyarakat;

b     menyelesaikan konflik yang ditimbulkan oelh tindak pidana, memulihkan keseimbangan, dan mendatangkan rasa damai dalam masyarakat;

c.    memasyarakatkan terpidana dengan mengadakan pembinaan sehingga menjadi orang baik dan berguna; dan

d.    membebaskan rasa bersalah pada terpidana.

(2)     Pemidanaan tidak dimaksudkan untuk menderitakan dan merendahkan martabat manusia.

Pasal 55

(1)     Dalam pemidanaan wajib dipertimbangkan:

          a.    kesalahan pelaku tindak pidana;

          b.    motif dan tujuan melakukan tindak pidana;

          c.    cara melakukan tindak pidana;

          d.    sikap batin pelaku tindak pidana;

          e.    riwayat hidup dam keadaan sosial ekonomi pelaku tindak pidana;

          f.     sikap dan tindakan pelaku sesudah melakukan tindak pidana;

          g.    pengaruh pidana terhadap masa depan pelaku tindak pidana;

          h.    pandangan masyarakat terhadap tindak pidana yang dilakukan;

          i.     pengaruh tindak pidana terhadap korban atau keluarga korban; dan atau

          j.     apakah tindak pidana dilakukan dengan berencana.

Dirumuskannya pedoman pemidanaan dalam Konsep KUHP menurut Barda Nawawi Arief, bertolak dari pokok pemikiran sebagai berikut:

a.    Pada hakikatnya undang-unang merupakan sistem hukum yang bertujuan (purposive system). Dirumuskannya pidana aturan pemidanaan dalam undang-undang pada hakikatnya hany merupakan sarana untuk mencapai tujuan, oleh karena itu perlu dirumuskan tujuan dan pedoman pemidanaan.

b.    Dilihat secara fungsional dan operasional, pemidanaan merupakan suatu rangkaian proses dan kebijaksanaan ynag konkretisasinya sengaja dirancanakan melalaui tahap “formulasi” oleh pembuat undang-undang, tahap “aplikasi” oleh aparat yang berwenang dan tahap “eksekusi” atau aparat pelaksana pidana. Agar ada keterjalinan dan keterpaduan antara ketiga tahap itusebagai satu kesatuan sistem pemidanaan, diperlukan perumusan tujuan dan pedoman pemidanaan.

c.    Sistem pemidanaan yang bertolak dari individualisasi pidana tidak berarti memberi kebebasan sepenuhnya kepada hakim dan aprat-aparat lainnya tanpa pedoman atau kendali/kontrol. Perumusan tujuan dan pedoman pemidanaan dimaksudkan sebagai “fungsi pengendali/kontrol” dan sekaligus memberikan dasar filosofis, dasar rasionalitas dan motivasi pemidanaan yang jelas dan terarah.15

D. Pedoman Pemberian Pengampunan oleh Hakim

Di samping memuat tujuan dan pedoman pemidanaan, Konsep KUHP juga memuat adanya ketentuan mengenai pedoman pengampunan hakim (rechtelijk pardon). Pedoman pengampunan hakim merupakan implementasi dari ide individualisasi pidana.

Pedoman pengampunan hakim disebutkan dalam Pasal 55 ayat (2) sebagai berikut:

(2)     Ringannya perbuatan, keadaan pribadi pelaku atau keadaan pada waktu dilakukan perbuatan atau yang terjadi kemudian, dapat dijadikan dasar pertimbangan untuk tidak menjatuhkan pidana atau mengenakan tindakan dengan mempertimbangkan segi keadilan dan kemanusiaan.

Dengan dasar ini maka hakim masa mendatang diperbolehkan memaafkan orang yang nyata-nyata melakukan tindak pidana dengan alasan keadaan pribadi si pembuat dan pertimbangan kemanusiaan. Aturan pengampunan hakim tersebut tidak ada dalam KUHP.

E. Alasan Peringanan dan Pemberatan Pidana

Alasan yang memperingan dan memperberat pidana pada umumnya menjadi dasar putusan hakim dalam memutuskan jenis dan berat/ringannya pidana. Selama ini, dengan tidak dicantumkannya alasan peringanan dan pemberatan pidana secara khusus dalam KUHP16, hakim dalam memutuskan putusannya berdasarkan jurisprudensi mengenai beberapa hal yang dapat menjadi alasan peringanan dan pemberatan tersebut.

Oleh karena itu, dengan berpijak pada ide individualisasi pidana, maka dalam Konsep KUHP dicantumkan beberapa alasan/faktor yang dapat memperingan dan memperberat pidana, sebagai acuan formal bagi hakim dalam memutuskan putusan pidana, seperti penyerahan diri secara sukarela, pemberian ganti kerugian yang layak, dan tindak pidana yang dilakukan karena kegoncangan jiwa yang hebat.

Selengkapnya Pasal 128 Konsep KUHP menyebutkan:

Pasal 128

“Faktor-faktor yang memperingan pidana meliputi:

a.     percobaan melakukan tindak pidana;

b.    pembantuan terjadinya tindak pidana;

c.     penyerahan diri secara sukarela kepada yang berwajib setelah melakukan tindak pidana;

d.    tindak pidana yang dilakukan oleh wanita hamil;

e.     pemberian ganti kerugian yang layak atau perbaikan kerusakan secara sukarela, akibat tindak pidana yang dilakukan;

f.     tindak pidana yang dilakukan karena kegoncangan jiwa yang sangat hebat; atau

g.    tindak pidana yang dilakukan oleh pelaku sebagaimana dimaksud dalam Pasal 39 (kurang dapat dipertanggungjawabkan, pen.).

F. Elastisitas Pemidanaan

Ide individualisasi pidana berupa elastisitas pemidanaan (elasticity of sentencing) dalam Konsep KUHP telah diimplementasikan dalam beberapa pasal, yang intinya adanya keleluasaan bagi hakim dalam memilih dan menentukan sanksi (pidana atau tindakan) yang sekiranya tepat untuk individu atau pelaku tindak pidana. Namun demikian, keleluasaan hakim tersebut tetap dalam dalam batas-batas kebebasan menurut undang-undang.

Konsep KUHP mengimplementasikan ide individualisasi pidana berupa elasticity of sentencing sebagai berikut:

1.    Sanksi yang tersedia dalam Konsep KUHP adalah berupa “pidana” (yaitu pidana pokok dan pidana tambahan), serta “tindakan”. Walaupun demikian, dalam penerapannya hakim dapat menjatuhkan beberapa alternatif sanksi sebagai berikut:

a.         menjatuhkan pidana pokok saja;

b.        menjatuhkan pidana tambahan saja;

c.         menjatuhkan tindakan saja

d.        menjatuhkan pidana pokok dan pidana tambahan;

e.         menjatuhkan pidana pokok dan tindakan;

f.          menjatuhkan pidana pokok, pidana tambahan, dan tindakan.

2.    Walaupun pada prinsipnya sanksi yang dapat dijatuhkan adalah pidana pokok saja yang diancamkan dalam perumusan delik yang bersangkutan (dalam Buku II Konsep KUHP), namun hakim dapat juga menjatuhkan jenis sanksi lainnya (pidana pokok/pidana tambahan/tindakan) yang tidak tercantum, sepanjang dimungkinkan menurut Buku I aturan umum Konsep KUHP. Sebagai contoh pidana yang diancamkan berupa pidana penjara, namun mengingat keadaan pribadi dan perbuatannya dan tindak pidana yang dilakukan terdorong oleh maksud yang patut dihormati, maka hakim dapat menjatuhkan pidana tutupan (Pasal 77). Hakim dapat juga menjatuhkan pidana pengawasan, mengingat keadaan pribadi dan perbuatannya (Pasal 78 dan 79) dengan catatan bahwa tindak pidana itu diancam dengan pidana penjara paling lama 7 tahun. Jika pidana penjara diancamkan secara tunggal, setelah memperhatikan tujuan dan pedoman pemidanaan serta pedoman penjatuhan pidana penjara, maka hakim dapat menjatuhkan pidana denda (Pasal 58). Hakim dapat juga menjatuhkan pidana kerja sosial jika ancaman pidana yang akan dijatuhkan tidak lebih dari 6 bulan (Pasal 85).

3.    Hakim diperbolehkan memilih alternatif pidana lain, jika sanksi pidana diancamkan secara tunggal (Pasal 58 untuk pidana penjara tunggal, dan Pasal 60 untuk pidana denda tunggal).

4.    Hakim dapat menjatuhkan pidana secara kumulatif, walaupun sanksi pidana diancamkan secara alternatif (Pasal 61).

G. Modifikasi Pemidanaan

Sisi lain dari ide individualisasi pidana yang dituangkan dalam Konsep KUHP adalah adanya ketentuan mengenai modifikasi/perubahan/penyesuaian atau peninjauan kembali putusan pemidanaan yang telah berkekuatan hukum tetap yang didasarkan pada adanya perubahan/perkembangan/perbaikan pada diri pelaku sendiri.

Dengan demikian Konsep KUHP mempunyai pemikiran mengenai ide individualisasi pidana tidak hanya pada tataran pidana yang akan dijatuhkan harus disesuaikan dengan kondisi pribadi/individu, namun pidana yang telah dijatuhkan dan telah berkekuatan hukum tetap (inkracht van gewijde) dapat pula dilakukan perubahan atau penyesuaian berdasarkan pada perkembangan atau perbaikan  individu terpidana serta mempertimbangkan pada tujuan pemidanaan.

Pasal 57 ayat (1) Konsep KUHP menyatakan bahwa “putusan pidana dan tindakan yang telah memperoleh kekuatan hukum tetap dapat dilakukan perubahan atau penyesuaian dengan mengingat perkembangan narapidana dan maksud pemidanaan”. Selanjutnya, Konsep KUHP juga memberikan kelonggaran pihak-pihak yang dapat mengajukan permohonan penyesuaian ini, yaitu dapat dilakukan oleh narapidana sendiri, orang tua, wali, penasehat hukum, jaksa penuntut umum atau hakim pengawas (Pasal 57 ayat (2)).

Perubahan atau penyesuaian pidana tersebut menurut Konsep KUHP tidak diperbolehkan lebih berat dari putusan semula, dan dapat berbentuk: (a) pencabutan atau penghentian sisa pidana atau tindakan, atau (b) penggantian jenis pidana atau tindakan lainnya. Jika permohonan perubahan atau penyesuaian ini ditolak hakim, baru dapat diajukan kembali satu tahun kemudian setelah penolakan, kecuali dalam keadaan khusus yang menunjukkan permohonan kembali tersebut pantas untuk dipertimbangkan.

---daftar pustaka dan footnote sengaja tidak ditampilkan---

---

* Dosen Hukum Pidana Fakultas Syari’ah Universitas Islam Negeri (UIN) Sunan Kalijaga Yogyakarta.